該案被告人(rén)行爲是否構成非法經營罪

       【案情】

　　被告人(rén)鄧先知了(le)解到鄰近A縣有關鄉鎮有“交煙(yān)補差價”的(de)獎勵政策，便邀約他(tā)人(rén)一起到雲南(nán)購(gòu)買煙(yān)葉回A縣銷售。2013年9月(yuè)，被告人(rén)鄧先知等人(rén)到雲南(nán)購(gòu)回386擔煙(yān)葉，銷售至A縣某鎮煙(yān)草(cǎo)站。銷售金額達人(rén)民币37.2萬元。被告人(rén)分(fēn)得(de)利潤人(rén)民币7000元。案發後，鄧先知被公安機關以涉嫌非法經營罪抓捕歸案。案件偵察階段，公安機關未對(duì)被告人(rén)販賣的(de)煙(yān)葉是否屬名晾曬煙(yān)進行鑒定。

　　【分(fēn)歧】

　　被告人(rén)鄧先知的(de)行爲是否構成非法經營罪，案審時(shí)有兩種意見：

　　第一種意見是：構成非法經營罪。理(lǐ)由是被告人(rén)鄧先知非法經營煙(yān)葉，擾亂市場(chǎng)秩序，情節嚴重，其行爲已觸犯《中華人(rén)民共和(hé)國刑法》第二百二十五條第（一）項，應當以非法經營罪追究被告人(rén)的(de)刑事責任。

　　第二種意見是：不構成犯罪。理(lǐ)由是被告人(rén)犯罪的(de)證據不足，不能認定其構成犯罪。

　　【評析】

　　筆者同意第二種意見。理(lǐ)由如下(xià)：

　　《中華人(rén)民共和(hé)國煙(yān)草(cǎo)專賣法》第七條規定：本法所稱煙(yān)葉是指生産煙(yān)草(cǎo)制品所需的(de)烤煙(yān)和(hé)名晾曬煙(yān)，名晾曬煙(yān)的(de)名錄由國務院煙(yān)草(cǎo)專賣行政主管部門規定。未列入名晾曬煙(yān)名錄的(de)其他(tā)晾曬煙(yān)可(kě)以在集市貿易市場(chǎng)出售。

　　晾曬煙(yān)，俗稱土煙(yān)。又分(fēn)爲名晾曬煙(yān)和(hé)非名晾曬煙(yān)。名晾曬煙(yān)的(de)名錄由由國務院煙(yān)草(cǎo)專賣行政主管部門規定。未列入名晾曬煙(yān)名錄的(de)其他(tā)晾曬煙(yān)即爲非名晾曬煙(yān)。依據上述法律規定，烤煙(yān)和(hé)名晾曬煙(yān)才爲煙(yān)草(cǎo)專賣品，才屬于國家煙(yān)草(cǎo)法調整的(de)對(duì)象。非名晾曬煙(yān)不屬于煙(yān)草(cǎo)專賣品，其銷售不受國家煙(yān)草(cǎo)專賣法調整，國家允許其在集貿市場(chǎng)上自由銷售。故對(duì)涉及非法經營煙(yān)葉的(de)案件必須鑒定所販賣的(de)煙(yān)葉是否屬于“烤煙(yān)和(hé)名晾曬煙(yān)”。

　　本案中，因公安機關在偵查階段，未提取被告人(rén)販賣的(de)煙(yān)葉樣本進行鑒定，無證據證明(míng)被告人(rén)經營的(de)煙(yān)葉屬名晾曬煙(yān)，而該證據系被告人(rén)鄧先知涉嫌非法經營罪的(de)主要證據，無此證據證實，當屬對(duì)犯罪指控的(de)事實不清，主要證據不足。根據《中華人(rén)民共和(hé)國刑事訴訟法》第一百九十五條第（三）項規定：證據不足，不能認定被告人(rén)有罪的(de)，應當作出證據不足、指控的(de)犯罪不能成立的(de)無罪判決。故本案對(duì)被告人(rén)鄧先知的(de)行爲不應定罪量刑。

　　（作者單位：湖南(nán)省新田縣人(rén)民法院）