騙取銀行卡及密碼後在ATM機上取錢行爲的(de)定性

        【案情】

　　2013年6月(yuè)30日7時(shí)許，被告人(rén)譚某夥同被告人(rén)呂某、鄧某駕車竄至湖北(běi)省竹溪縣城(chéng)關鎮濱河(hé)公園外，以丢包方式騙取被害人(rén)楊某現金14700元及中國農業銀行借記卡一張，并套取了(le)該借記卡密碼。後三被告人(rén)持騙取的(de)借記卡在某中國銀行ATM取款機上提取現金12000元。

　　【分(fēn)歧】

　　本案被告人(rén)譚某等三人(rén)以丢包方式騙取被害人(rén)楊某現金14700元的(de)行爲構成詐騙罪，對(duì)此不存争議(yì)。但譚某三人(rén)騙取楊某銀行借記卡并套取該卡密碼後，在ATM機上提取現金12000元的(de)行爲該如何定性，産生了(le)分(fēn)歧意見。

　　第一種意見認爲：譚某等三人(rén)持騙取的(de)銀行借記卡在ATM機上取現的(de)行爲構成詐騙罪。其理(lǐ)由是譚某等三人(rén)是以普通(tōng)詐騙犯罪的(de)故意騙取被害人(rén)楊某的(de)财物(wù)，在騙取楊某的(de)現金過程中騙得(de)一張銀行借記卡并套取該卡的(de)密碼，三人(rén)持卡在ATM機上取現的(de)行爲是其詐騙犯罪的(de)持續行爲。而在客觀上，譚某等三人(rén)在套取銀行借記卡密碼時(shí)即可(kě)随時(shí)取現，即實際上控制了(le)與該卡相應的(de)銀行賬戶中的(de)存款。故對(duì)譚某等三人(rén)的(de)行爲應從整體上認定構成詐騙罪，詐騙數額爲當場(chǎng)騙取現金的(de)數額加上其在ATM機上所取現金的(de)數額。

　　第二種意見認爲，譚某等三人(rén)持騙取的(de)銀行借記卡在ATM機上取現的(de)行爲構成信用(yòng)卡詐騙罪。理(lǐ)由是根據最高(gāo)人(rén)民法院、最高(gāo)人(rén)民檢察院《關于辦理(lǐ)妨害信用(yòng)卡管理(lǐ)刑事案件具體應用(yòng)法律若幹問題的(de)解釋》第五條第二款的(de)規定：“刑法第一百九十六條第一款第（三）項所稱‘冒用(yòng)他(tā)人(rén)信用(yòng)卡’，包括以下(xià)情形：（1）拾得(de)他(tā)人(rén)信用(yòng)卡并使用(yòng)的(de)；（2）騙取他(tā)人(rén)信用(yòng)卡并使用(yòng)的(de);……”譚某等三人(rén)的(de)行爲屬于冒用(yòng)他(tā)人(rén)信用(yòng)卡的(de)行爲，依法構成信用(yòng)卡詐騙罪，因其詐騙被害人(rén)現金14700元的(de)行爲構成詐騙罪，故對(duì)譚某等三人(rén)應以詐騙罪和(hé)信用(yòng)卡詐騙罪進行數罪并罰。

　　【評析】

　　筆者贊成第二種意見，理(lǐ)由如下(xià)：

　　詐騙罪是我國刑法第二百六十六條規定的(de)，是以非法占有爲目的(de)，采取虛構事實或者隐瞞真相的(de)欺騙方法，使受害人(rén)陷于錯誤認識并“自願”處分(fēn)财産，從而騙取數額較大(dà)以上公私财物(wù)的(de)行爲；根據最高(gāo)人(rén)民法院《關于審理(lǐ)詐騙案件具體應用(yòng)法律的(de)若幹問題的(de)解釋》的(de)規定：個(gè)人(rén)詐騙公私财物(wù)2千元以上的(de)，屬于“數額較大(dà)”。

　　信用(yòng)卡詐騙罪則是刑法第一百九十六條規定的(de)，是指使用(yòng)僞造的(de)信用(yòng)卡、使用(yòng)以虛假的(de)身份證明(míng)騙領的(de)信用(yòng)卡、使用(yòng)作廢的(de)信用(yòng)卡、冒用(yòng)他(tā)人(rén)信用(yòng)卡或者惡意透支，進行信用(yòng)卡詐騙活動，數額較大(dà)的(de)行爲。根據最高(gāo)人(rén)民法院、最高(gāo)人(rén)民檢察院《關于辦理(lǐ)妨害信用(yòng)卡管理(lǐ)刑事案件具體應用(yòng)法律若幹問題的(de)解釋》的(de)規定：數額在5000元以上不滿5萬元的(de)，應當認定爲刑法第一百九十六條規定的(de)“數額較大(dà)”。

　　詐騙罪的(de)犯罪客體是公私财産的(de)所有權；信用(yòng)卡詐騙罪的(de)犯罪客體是公私财産的(de)所有權和(hé)國家關于信用(yòng)卡的(de)管理(lǐ)秩序。可(kě)見，詐騙罪是刑法關于詐騙犯罪行爲的(de)一般規定，信用(yòng)卡詐騙罪則是特殊規定。在發生法條競合時(shí)，應以特殊規定優于一般規定爲原則。

　　本案譚某等三被告人(rén)是以詐騙犯罪的(de)故意對(duì)被害人(rén)楊某實施騙财行爲，在騙取楊某現金14700元的(de)過程中，同時(shí)騙取了(le)楊某的(de)銀行借記卡一張并套取該卡的(de)取款密碼。後譚某等三人(rén)持該卡在ATM機上取現12000元。客觀上，譚某等三人(rén)分(fēn)别實施了(le)騙取楊某現金和(hé)在ATM機上取款的(de)行爲，而此二種行爲間相互獨立并分(fēn)别被實施完畢。

　　第一種觀點至少存在兩個(gè)誤解。

　　一是未能把握詐騙罪的(de)既遂标準。所謂的(de)既遂，就是行爲人(rén)意欲實施的(de)危害結果在客觀上已經現實地發生。詐騙犯罪的(de)主觀方面是行爲人(rén)具有非法占有公私财物(wù)的(de)目的(de)，所以詐騙罪的(de)既遂标準是非法占有公私财物(wù)的(de)結果已經發生。但如何具體判斷非法占有公私财物(wù)的(de)結果屬于已經發生則存争議(yì)，理(lǐ)論上存在失控說、占有說、控制說等觀點。通(tōng)說認爲，詐騙罪的(de)既遂未遂标準是以行爲人(rén)是否取得(de)被騙财物(wù)爲标準。

　　本案譚某等三被告人(rén)以丢包的(de)手段騙取被害人(rén)楊某的(de)财物(wù)，當楊某将其手中的(de)14700元現金基于認識錯誤，“自願”地交給譚某等人(rén)時(shí)，譚某等人(rén)非法占有楊某财物(wù)的(de)危害結果已經發生，且其非法占有他(tā)人(rén)财物(wù)數額已經達到詐騙犯罪中數額較大(dà)的(de)标準，即詐騙罪已經既遂。

　　譚某等三人(rén)雖然在騙取被害人(rén)現金的(de)過程中同時(shí)騙取了(le)銀行借記卡，并套取了(le)該卡的(de)取款密碼。盡管該借記卡所對(duì)應的(de)銀行賬戶中存有12000元，行爲人(rén)隻要在持有借記卡的(de)同時(shí)知悉了(le)密碼即可(kě)随時(shí)取出銀行賬戶中的(de)存款，但是就借記卡本身而言，借記卡的(de)成本價值并不高(gāo)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)到不到犯罪的(de)立案标準，行爲人(rén)可(kě)以随時(shí)取出卡内存款并不代表其在客觀上已經非法取得(de)該筆存款。否則，将取得(de)借記卡并知悉取款密碼即視爲非法取得(de)卡内存款的(de)話(huà)，一旦出現被害人(rén)在被騙後立即發現并通(tōng)過各種方式将該借記卡挂失并凍結存款，緻使任何人(rén)無法以該被騙的(de)借記卡進行取錢時(shí)，行爲人(rén)的(de)行爲卻被認定爲詐騙犯罪既遂，顯然不合理(lǐ)。

　　二是未能正确把握連續犯的(de)認定。連續犯是指基于同一的(de)或者概括的(de)犯罪故意，連續實施性質相同的(de)數個(gè)行爲，觸犯同一罪名的(de)犯罪。第一種意見錯誤地将譚某等三被告人(rén)持騙取的(de)銀行借記卡在ATM機上取現的(de)行爲理(lǐ)解爲與當場(chǎng)騙取被害人(rén)現金的(de)行爲性質是一樣的(de)，所成立的(de)罪名均系詐騙罪。

　　事實上，根據全國人(rén)民代表大(dà)會常務委員(yuán)會《關于<這(zhè)麽刑法>有關信用(yòng)卡規定的(de)解釋》規定 ：信用(yòng)卡是指由商業銀行或者其他(tā)金融機構發行的(de)具有消費支付、信用(yòng)貸款、轉賬結算(suàn)、存取現金等全部功能或者部分(fēn)功能的(de)電子支付卡。銀行借記卡因具有消費支付、轉賬結算(suàn)、存取現金等功能可(kě)認定爲刑法中的(de)信用(yòng)卡。同時(shí)根據最高(gāo)人(rén)民法院、最高(gāo)人(rén)民檢察院《關于辦理(lǐ)妨害信用(yòng)卡管理(lǐ)刑事案件具體應用(yòng)法律若幹問題的(de)解釋》第五條的(de)規定，騙取他(tā)人(rén)信用(yòng)卡并使用(yòng)的(de)屬于構成刑法規定的(de)冒用(yòng)他(tā)人(rén)信用(yòng)卡行爲。本案譚某等三人(rén)以丢包方式騙取了(le)被害人(rén)楊某的(de)銀行借記卡，後持該騙取的(de)借記卡進行取現，其行爲顯然構成了(le)冒用(yòng)他(tā)人(rén)信用(yòng)卡。因其取現數額業已達到信用(yòng)卡詐騙罪中數額較大(dà)的(de)标準，又因刑法第一百九十六條與第二百六十六條系刑法的(de)一般規定與特殊規定的(de)關系，按特殊規定優于一般規定的(de)原則，故依刑法第一百九十六條之規定，其行爲構成信用(yòng)卡詐騙罪。

　　可(kě)見，譚某等三人(rén)騙取楊某現金14700元的(de)行爲與持騙取的(de)借記卡在ATM機上取錢的(de)行爲分(fēn)别構成詐騙罪與信用(yòng)卡詐騙罪。 因前後罪名不一緻，故其行爲不構成連續犯。對(duì)本案譚某等人(rén)應以詐騙罪和(hé)信用(yòng)卡詐騙罪進行數罪并罰。

　　此外，需要注意的(de)是若本案譚某等人(rén)持騙取的(de)借記卡在ATM機上取現，但所取的(de)數額未達信用(yòng)卡詐騙罪的(de)數額較大(dà)标準，對(duì)其行爲應當如何認定值得(de)探討(tǎo)。筆者認爲，行爲人(rén)在主觀上具有非法占有他(tā)人(rén)财物(wù)的(de)概括故意，其持騙取的(de)借記卡在ATM機上取現，但所取數額既然未達信用(yòng)卡詐騙罪的(de)數額較大(dà)标準，當然不構成信用(yòng)卡詐騙罪。換言之，其行爲雖侵犯了(le)國家關于信用(yòng)卡的(de)管理(lǐ)秩序，但并未達到成立犯罪的(de)标準，既不宜以犯罪對(duì)其行爲進行評價。其行爲雖不構成信用(yòng)卡詐騙罪，但客觀上非法占有了(le)被害人(rén)在銀行中合法存款，其數額可(kě)被先詐騙行爲所吸收，即應當将行爲人(rén)在ATM機上取現的(de)數額計算(suàn)入詐騙犯罪的(de)數額中進行定罪量刑，以達罪刑相适應。

　　（作者單位：湖北(běi)省竹溪縣人(rén)民法院）