能否在行政訴訟中附帶提起行政賠償

       【案情】

　　2014年7月(yuè)2日，徐某具狀向某人(rén)民法院提起訴訟，訴狀中稱：原告系執業醫生，在某村(cūn)衛生所從業，并以某村(cūn)衛生所的(de)名義與某市衛生局簽訂了(le)《向零差率村(cūn)衛生室鄉醫購(gòu)買服務協議(yì)》，因自二月(yuè)份以來(lái)，未享受公衛經費和(hé)各種津貼補貼，故收取了(le)二患者的(de)就診費30元，未按零差率收費，2014年5月(yuè)6日，被某市衛生局在抽查中發現。2014年6月(yuè)9日，某市衛生局作出如下(xià)處理(lǐ)決定：1、對(duì)某村(cūn)衛生所2014年4月(yuè)1日以來(lái)的(de)門診統籌不予報銷；2、取消徐某進入藥品零差率村(cūn)衛生所資格；3、撤銷某村(cūn)衛生所。4、扣除徐某4至5月(yuè)預發工資。徐某認爲，原告收取二患者30元，隻是違反了(le)《向零差率村(cūn)衛生室鄉醫購(gòu)買服務協議(yì)》之規定，應當按照(zhào)《向零差率村(cūn)衛生室鄉醫購(gòu)買服務協議(yì)》給予處罰，扣除原告當月(yuè)工資，不應當對(duì)衛生所2014年4月(yuè)1日以來(lái)的(de)門診統籌不予報銷；不應該取消徐某進入藥品零差率村(cūn)衛生所資格；更不應當撤銷某村(cūn)衛生所。被告的(de)處理(lǐ)不僅不合理(lǐ)，也(yě)于法無據，同時(shí)在程序上也(yě)違法。原告徐某在訴狀中提出如下(xià)訴訟請求：一、請求撤銷某市衛生局的(de)處罰決定；二、請求某市衛生局賠償各種損失共計人(rén)民币13210.7元。

　　【分(fēn)歧】

　　本案在審查立案中，出現意見分(fēn)歧。

　　第一種意見，國家賠償法第九條規定，賠償損失請求人(rén)要求賠償，應當先向義務機關提出，也(yě)可(kě)以在申請行政複議(yì)或者行政訴訟時(shí)一并提出。國家賠償法第九條從條文的(de)用(yòng)語“應當…也(yě)可(kě)以…”來(lái)看，這(zhè)裏的(de)“應當先向義務機關提出”不是強行性規範，而是倡導性規範，是向義務機關單獨提出，還(hái)是“在請行政複議(yì)或者行政訴訟時(shí)一并提出”賦予了(le)賠償請求人(rén)的(de)選擇權。因此根據該條規定，我國的(de)行政賠償程序實行“單獨式”與“一并式”兩種程序。一并的(de)含義就是将幾件事合在一起辦，因此，行政訴訟中可(kě)以附帶提起行政賠償請求。同時(shí)，最高(gāo)院關于行政訴訟法若幹問題的(de)解釋第七十一條第三款規定，原審判決遺漏行政賠償請求，第二審人(rén)民法院經審理(lǐ)認爲依法應當予以賠償的(de)，在确認被訴具體行政行爲違法的(de)同時(shí)，可(kě)以就行政賠償問題進行調解；調解不成的(de)，應當就行政賠償部分(fēn)發回重審。從該解釋條文也(yě)可(kě)以看出，行政賠償是附帶于行政訴訟。

　　第二種意見，行政訴訟與行政賠償是兩種不同性質的(de)訴訟，難以相融，在行政訴訟中不能附帶提起行政賠償，而是分(fēn)别立案，可(kě)以并案審理(lǐ)。條文中的(de)“一并”含義，不是合在一起，這(zhè)裏的(de)“并”字是作副詞使用(yòng)，例如“兩說并存”，“相提并論”。表示不同的(de)事物(wù)同時(shí)存在，不同的(de)事情同時(shí)進行。

　　【評析】

　　筆者同意第二種意見，理(lǐ)由如下(xià)：

　　首先，訴訟的(de)性質取決于它要解決的(de)争議(yì)的(de)性質，而争議(yì)的(de)性質通(tōng)常由争議(yì)主體與争議(yì)的(de)内容所決定。行政賠償争議(yì)就争議(yì)的(de)主體來(lái)說，它類似于行政行爲争議(yì)，就争議(yì)的(de)内容來(lái)說，它類似于民事争議(yì)。因此，行政賠償訴訟與行政訴訟雖然都是因具體行政行爲引起的(de)訴訟，都是以作爲行政主體的(de)行政機關爲被告，但行政賠償訴訟與行政訴訟還(hái)是有一定的(de)區(qū)别：行政訴訟審查的(de)是行政行爲的(de)合法性，而行政賠償訴訟審查的(de)是行政行爲是否造成損害後果。行政訴訟的(de)裁判主要針對(duì)行政行爲的(de)效力，而行政賠償訴訟的(de)裁判主要解決作爲行政主體的(de)行政機關是否應對(duì)相對(duì)人(rén)承擔财産責任問題。行政訴訟隻能依法裁判，而行政賠償訴訟具有可(kě)調性。　

　　其次，雖然在行政訴訟法頒布實施前司法實踐中有過将行政侵權賠償納入行政附事民事訴訟範疇的(de)經曆，但在已經頒布實施的(de)行政訴訟法中既然已将行政侵權賠償單獨列爲三章(zhāng)加以規定，那麽行政侵權賠償就應該相應從民事訴訟中分(fēn)離出來(lái)，就應當按照(zhào)行政訴訟的(de)特定程序來(lái)審理(lǐ)，而不應仍将其作爲民事案件來(lái)附帶審理(lǐ)。否則就違背了(le)行政訴訟法的(de)立法本意。

　　最後，《最高(gāo)人(rén)民法院關于審理(lǐ)行政賠償案件若幹問題的(de)規定》第二十二條規定：“當事人(rén)在提起行政訴訟的(de)同時(shí)一并提出行政賠償請求，或者因具體行政行爲和(hé)與行使行政職權有關的(de)其他(tā)行爲侵權造成損害一并提出行政賠償請求的(de)， 人(rén)民法院應當分(fēn)别立案，根據具體情況可(kě)以合并審理(lǐ)，也(yě)可(kě)以單獨審理(lǐ)。此處的(de)“一并”顯然是作“不同的(de)事物(wù)同時(shí)存在，不同的(de)事情同時(shí)進行”理(lǐ)解。該司法解釋尚未廢止，爲有效解釋，該解釋條文也(yě)是“一并提出”，與國家賠償法規定并不沖突，故國家賠償法第九條規定之中的(de)“一并”與解釋中的(de)“一并”應是一脈相承，意義相同。是故，第二種意見有法源依據。

　　（作者單位：江西省樂(yuè)平市人(rén)民法院）