董如彬終審獲刑6年6個(gè)月(yuè) 專家解析邊民案定罪量刑依據

         走上被告人(rén)席的(de)那一刻，董如彬或許從沒有想過會有這(zhè)一天。曾經的(de)“邊民”，作爲一個(gè)網絡大(dà)V,他(tā)的(de)名字和(hé)身影(yǐng)頻(pín)頻(pín)出現在各類講台和(hé)都市媒體的(de)熒屏上，而如今，他(tā)不得(de)不面對(duì)6年6個(gè)月(yuè)有期徒刑和(hé)35萬元罰金的(de)刑事處罰：2014年12月(yuè)4日下(xià)午，雲南(nán)省昆明(míng)市中級人(rén)民法院依法對(duì)上訴人(rén)董如彬、侯鵬非法經營、尋釁滋事一案進行二審宣判，裁定駁回上訴，維持原判。

        一審控辯雙方激辯“邊民”是否有罪

        董如彬，原雲南(nán)邊民文化(huà)傳播公司法定代表人(rén)，其在“躲貓貓”、“小學生賣淫案”等網絡事件中表現活躍。2013年9月(yuè)10日，董如彬因涉嫌虛報注冊資本被昆明(míng)市公安局五華分(fēn)局刑事拘留，同年10月(yuè)16日經五華區(qū)人(rén)民檢察院批準，同日由昆明(míng)市公安局五華分(fēn)局執行逮捕。此案由昆明(míng)市公安局五華分(fēn)局偵查終結，以被告人(rén)董如彬涉嫌虛報注冊資本罪、非法經營罪、尋釁滋事罪，于2014年1月(yuè)15日送至昆明(míng)市五華區(qū)檢察院審查起訴，昆明(míng)市五華區(qū)人(rén)民法院于2014年7月(yuè)23日一審審理(lǐ)終結。

         在一審中，五華區(qū)檢察院指控稱：2011年3月(yuè)至2013年5月(yuè)，被告人(rén)董如彬、侯鵬違反國家規定，以營利爲目的(de)，通(tōng)過編造虛假信息、帖文提供網絡有償服務，其中被告人(rén)董如彬參與非法經營4起，數額爲人(rén)民币34.5萬元，被告人(rén)侯鵬參與非法經營3起，數額爲人(rén)民币25.5萬元；2011年10月(yuè)至2013年3月(yuè)，被告人(rén)董如彬爲提高(gāo)其網絡知名度，增加網民的(de)關注程度，在“10·5”湄公河(hé)案件的(de)處理(lǐ)過程中，利用(yòng)新浪微博、騰訊微博、QQ空間、天涯社區(qū)等網絡平台散布了(le)大(dà)量編造的(de)虛假信息和(hé)煽動性言論，惡意攻擊、诋毀政府和(hé)執法機關形象，引發大(dà)量網民圍觀，造成極其惡劣的(de)社會影(yǐng)響，嚴重擾亂了(le)公共秩序。公訴機關據此指控被告人(rén)董如彬的(de)行爲構成非法經營罪和(hé)尋釁滋事罪，被告人(rén)侯鵬的(de)行爲構成非法經營罪。

        在一審庭審中，公訴人(rén)當庭提出，在非法經營共同犯罪中，被告人(rén)董如彬是主犯，被告人(rén)侯鵬是從犯并具有自首情節，對(duì)被告人(rén)侯鵬應當從輕或者減輕處罰。被告人(rén)董如彬對(duì)公訴機關指控的(de)事實有異議(yì)，認爲在指控的(de)事實中，其均不明(míng)知所發布的(de)信息虛假，并提出其供述系偵查機關非法獲取，取證程序違法；對(duì)公訴機關指控的(de)罪名有異議(yì)，認爲其行爲不構成犯罪。被告人(rén)侯鵬對(duì)公訴機關指控的(de)事實及罪名無異議(yì)，當庭表示自願認罪。

         被告人(rén)董如彬的(de)辯護人(rén)提出此案偵查與公訴程序違法；非法經營罪中認定被告人(rén)的(de)行爲違反國家規定屬于适用(yòng)法律錯誤；公訴機關并未舉證證明(míng)被告人(rén)破壞社會主義市場(chǎng)經濟秩序的(de)事實，故非法經營罪不能成立；控方證據無法證明(míng)被告人(rén)主觀明(míng)知所發布的(de)信息虛假；發布信息未造成社會秩序混亂的(de)後果；董如彬行爲屬于言論自由範圍，不具有社會危害性，故尋釁滋事罪不能成立等辯護意見。

         被告人(rén)侯鵬的(de)辯護人(rén)提出如果侯鵬被認定有罪，其同意公訴機關關于侯鵬屬于從犯并具有自首情節的(de)意見。辯護人(rén)同時(shí)提出，涉案帖文的(de)表述并無違法之處，被告人(rén)發布未經核實的(de)信息不等于故意發布虛假信息，且有關信息的(de)真實性尚無定論，故侯鵬的(de)行爲不應評判爲犯罪等辯護意見。

         一審判決根據公訴機關當庭出示的(de)書(shū)證、物(wù)證、證人(rén)證言、辨認筆錄、鑒定意見、遠(yuǎn)程勘驗工作記錄、電子證據檢查記錄、被告人(rén)供述等證據，認定以下(xià)案件事實：2011年3月(yuè)，董如彬接受公民黎某某的(de)委托，爲黎某某與黃(huáng)氏四兄弟(dì)糾紛一事進行炒作。董如彬邀約并組合人(rén)員(yuán)，虛構事實，撰寫黃(huáng)氏兄弟(dì)系黑(hēi)社會性質組織成員(yuán)等帖文在互聯網發布。其間，黎某某向被告人(rén)董如彬支付人(rén)民币9萬元；

         2012年8月(yuè)，董如彬接受景洪洪晟華房(fáng)地産有限公司孫某、孫某某委托，夥同被告人(rén)侯鵬，虛構事實，編造晟華房(fáng)地産公司員(yuán)工與雲南(nán)省住建廳工作人(rén)員(yuán)發生沖突及沖突原因的(de)信息在互聯網發布，并收取孫某某人(rén)民币15萬元；2012年11月(yuè)，董如彬接受雲南(nán)呈貢德華企業集團有限公司董事長(cháng)張某某委托，夥同被告人(rén)侯鵬、段某某（另案處理(lǐ)）、王某某（另案處理(lǐ)）等人(rén)，以炒作宣威火電廠污染緻癌爲手段，以達到關停火電廠，改善委托方樓盤銷售現狀的(de)目的(de)。董如彬指使王某某杜撰帖文在互聯網發布。期間，董如彬、侯鵬收取了(le)張某某人(rén)民币10萬元；2013年5月(yuè)，董如彬接受雲南(nán)旅遊包機公司副總經理(lǐ)錢某的(de)委托，商定以人(rén)民币8萬元的(de)費用(yòng)炒作錢某被判決一事。董如彬虛構事實撰寫帖文，指使侯鵬、馮某（另案處理(lǐ)）将帖文發布至互聯網。其間，錢某支付給董如彬人(rén)民币5000元；2011年10月(yuè)至2013年3月(yuè)，董如彬爲提高(gāo)其網絡知名度，在“湄公河(hé)中國船員(yuán)遇害案”的(de)處理(lǐ)過程中，利用(yòng)“新浪微博”“騰訊微博”“QQ空間”“天涯社區(qū)”等網絡平台散布了(le)大(dà)量虛假信息和(hé)煽動性言論，引發網民圍觀，嚴重混淆視聽(tīng)，擾亂公共秩序。另查明(míng)，董如彬2013年9月(yuè)10日被抓獲歸案，被告人(rén)侯鵬于2013年9月(yuè)12日在昆明(míng)市治安拘留所行政拘留期間，主動交代了(le)其參與非法經營的(de)事實。

          據以上事實和(hé)證據，一審法院認爲，董如彬、侯鵬違反國家規定，以營利爲目的(de)，明(míng)知是虛假信息，通(tōng)過信息網絡有償提供發布信息服務，擾亂市場(chǎng)秩序，其行爲已構成非法經營罪。董如彬、侯鵬非法經營的(de)數額均屬犯罪情節特别嚴重。在共同犯罪中，董如彬系主犯，應當對(duì)其組織指揮的(de)全部犯罪處罰；侯鵬起次要、輔助作用(yòng)，系從犯，而且主動投案，如實供述自己的(de)罪行，具有自首情節，依法應當減輕處罰并适用(yòng)緩刑。董如彬編造損害國家利益和(hé)政府形象的(de)虛假信息在網絡上散布起哄鬧事，被大(dà)量網民閱讀和(hé)轉發，使虛假信息進一步擴散，造成網絡秩序混亂，引發大(dà)量不明(míng)真相群衆的(de)猜疑，造成公共秩序嚴重混亂，其行爲已構成尋釁滋事罪。對(duì)董如彬依法應當實行數罪并罰。公訴機關的(de)指控事實清楚，證據确實從分(fēn)，指控罪名成立。依照(zhào)刑法以及《最高(gāo)人(rén)民法院、最高(gāo)人(rén)民檢察院關于辦理(lǐ)利用(yòng)信息網絡實施诽謗等刑事案件适用(yòng)法律若幹問題的(de)解釋》相關規定，判決被告人(rén)董如彬犯非法經營罪，判處有期徒刑6年，并處罰金人(rén)民币35萬元；犯尋釁滋事罪，判處有期徒刑1年，決定執行有期徒刑6年6個(gè)月(yuè)，并處罰金35萬元；被告人(rén)侯鵬犯非法經營罪，判處有期徒刑3年，緩刑3年，并處罰金人(rén)民币5萬元……

         上訴請求撤銷原審判決改判無罪

         一審宣判後，侯鵬表示服從原審判決，未提出上訴；原審被告人(rén)董如彬不服判決，以原審判決認定事實及證據錯誤、适用(yòng)法律不當、程序違法爲由提出上訴，請求撤銷原審判決，改判無罪。對(duì)非法經營部分(fēn)，上訴人(rén)董如彬及其辯護人(rén)認爲：董如彬對(duì)信息虛假主觀不明(míng)知；其行爲沒有“違反國家規定”，也(yě)沒有“擾亂市場(chǎng)秩序”；後三起事實屬于公司行爲，并非董如彬的(de)個(gè)人(rén)行爲；董如彬不是網絡信息服務商，代人(rén)發帖的(de)行爲事出有因。對(duì)尋釁滋事部分(fēn)，上訴人(rén)董如彬及其辯護人(rén)認爲：上訴人(rén)董如彬對(duì)信息虛假主觀不明(míng)知，其行爲并非“起哄鬧事”，也(yě)沒有“造成公共秩序嚴重混亂”，按照(zhào)“不溯及既往”的(de)原則，本案不适用(yòng)《最高(gāo)人(rén)民法院、最高(gāo)人(rén)民檢察院關于辦理(lǐ)利用(yòng)信息網絡實施诽謗等刑事案件适用(yòng)法律若幹問題的(de)解釋》定罪處罰。對(duì)原審認定的(de)部分(fēn)證據的(de)真實性、取證程序的(de)合法性及證明(míng)效力的(de)完整性，上訴人(rén)董如彬及其辯護人(rén)亦持有異議(yì)，并遞交了(le)政府信息公開申請書(shū)決定告知書(shū)、論證意見等材料。

         二審審理(lǐ)過程中，雲南(nán)省昆明(míng)市人(rén)民檢察院經審查案件後，就本案提出檢察意見認爲：本案不符合單位犯罪的(de)要件；二審期間辯護人(rén)遞交的(de)材料及調證申請，與本案沒有關聯性，不具備證據資格和(hé)調取必要，建議(yì)法院不予采信和(hé)調取；本案經原審法院公開開庭審理(lǐ)，所作判決認定事實清楚、定性準确、量刑适當，本案不屬于應當依照(zhào)二審審理(lǐ)程序開庭審理(lǐ)之情形，建議(yì)法院依法對(duì)本案進行書(shū)面審理(lǐ)，并維持原判。

         終審言論自由應在法律範圍内行使

         二審法院經審理(lǐ)查明(míng)，确認了(le)一審法院認定的(de)事實和(hé)證據，經審理(lǐ)認爲，國家法律保障公民的(de)言論自由，但同時(shí)規定公民的(de)言論自由應該在法律規定的(de)範圍内行使，不得(de)損害國家、社會、集體的(de)利益和(hé)其他(tā)公民的(de)合法自由和(hé)權利。網絡空間并非法外之地，國家法律保護信息網絡中正常的(de)、合法的(de)言論和(hé)信息交流活動，打擊利用(yòng)信息網絡實施破壞社會公共秩序、市場(chǎng)經濟秩序的(de)犯罪行爲。

         上訴人(rén)董如彬、原審被告人(rén)侯鵬違反國家規定，以營利爲目的(de)，明(míng)知是虛假信息，通(tōng)過信息網絡提供有償發布信息服務，擾亂市場(chǎng)秩序的(de)行爲已觸犯刑律，均構成非法經營罪，應依法予以懲處。此外，上訴人(rén)董如彬編造損害國家利益和(hé)政府形象的(de)虛假信息在網絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的(de)行爲還(hái)構成尋釁滋事罪，依法應予數罪并罰。

         昆明(míng)市中院認爲，原審判決認定事實清楚，證據确實充分(fēn)，定罪準确，量刑适當，審判程序合法。二審法院遂作出駁回上訴維持原判的(de)終審裁定。

         觀點二審判決定性量刑合法合理(lǐ)

       “我認真聽(tīng)了(le)昆明(míng)市中級人(rén)民法院宣讀的(de)判決書(shū)，雖然法院沒有開庭審理(lǐ)這(zhè)個(gè)案件，但我認爲這(zhè)個(gè)案件在程序上充分(fēn)保障了(le)上訴人(rén)及其辯護人(rén)的(de)各項訴訟權利，給了(le)當事人(rén)充分(fēn)的(de)辯護時(shí)間，充分(fēn)表達了(le)控辯雙方的(de)意見。”宣判後，昆明(míng)理(lǐ)工大(dà)學法學院院長(cháng)助理(lǐ)、副教授魏漢濤在接受《法制日報》記者采訪時(shí)表示。

        魏漢濤認爲，從刑事實體法角度分(fēn)析，該判決的(de)定性和(hé)量刑都是合法合理(lǐ)的(de)。

      “例如，二審辯護人(rén)提出，董如彬的(de)部分(fēn)行爲應屬于單位犯罪。如何區(qū)分(fēn)單位犯罪和(hé)個(gè)人(rén)犯罪，關鍵在于謀取的(de)利益是屬于個(gè)人(rén)所有還(hái)是單位所有。謀取的(de)利益如果屬于個(gè)人(rén)或少數所有，即使使用(yòng)了(le)單位的(de)名義，也(yě)要以個(gè)人(rén)犯罪論處。在本案中，董如彬利用(yòng)網絡發帖獲取利益後，沒有歸其所在公司所有，而是由他(tā)們幾個(gè)人(rén)私分(fēn)。從利益的(de)歸屬來(lái)看不符合單位犯罪的(de)要件。再如，辯護人(rén)提出‘法不溯及既往’原則的(de)辯護意見，認爲本案不能适用(yòng)《最高(gāo)人(rén)民法院、最高(gāo)人(rén)民檢察院關于辦理(lǐ)利用(yòng)信息網絡實施诽謗等刑事案件适用(yòng)法律若幹問題的(de)解釋》。這(zhè)是對(duì)‘法不溯及既往’原則的(de)誤解。爲了(le)保障公民的(de)自由，法律不得(de)适用(yòng)于實施之前的(de)行爲，因爲法不禁止即爲公民的(de)自由，這(zhè)是‘法不溯及既往’的(de)本來(lái)含義。但需要注意的(de)是，司法解釋不是立法活動，它僅僅對(duì)條文含義的(de)闡述和(hé)說明(míng)。”魏漢濤說。

        雲南(nán)大(dà)學法學院教授、博士生導師牟軍認爲，從該案的(de)整個(gè)審判過程和(hé)結果來(lái)看，體現了(le)司法公平正義的(de)基本精神。被告人(rén)基本訴訟權利得(de)到了(le)應有保障。除被告人(rén)通(tōng)過上訴得(de)到救濟機會外，辯護律師在一二審前的(de)閱卷得(de)到法院的(de)配合，甚至二審法院爲滿足律師的(de)閱卷需要将審理(lǐ)延期兩個(gè)月(yuè)進行。一審中辯護律師的(de)提證、質證等權益得(de)到保障，二審中訊問上訴人(rén)、聽(tīng)取辯護律師的(de)意見也(yě)得(de)以落實，上訴人(rén)提交給法庭的(de)材料也(yě)得(de)到認真審查。

        就審理(lǐ)方式看，審理(lǐ)程序合法。二審程序采用(yòng)不開庭的(de)審理(lǐ)方式，也(yě)符合刑事訴訟法的(de)規定。二審采用(yòng)不開庭審理(lǐ)方式，是節約司法成本、提高(gāo)效率的(de)體現，對(duì)公正審判也(yě)未産生實質影(yǐng)響。不開庭審理(lǐ)屬于審理(lǐ)方式問題，無涉審判的(de)公正價值。從該案看，法院仍保障了(le)上訴人(rén)一方的(de)閱卷權、提證權和(hé)建議(yì)權，且案件事實認定清楚，證據充分(fēn)，适用(yòng)法律适當，司法正義得(de)到較好保障。

       該案之所以引起廣泛關注，在于網絡這(zhè)一新媒體運用(yòng)所産生的(de)社會問題。通(tōng)過該案審判在分(fēn)辨是非、伸張正義的(de)同時(shí)，我們需反思網絡的(de)言論自由雖受到憲法和(hé)法律保護，但每個(gè)公民都應清楚知道在運用(yòng)網絡表達言論和(hé)思想時(shí)必須符合法律爲其劃定的(de)邊界，符合應有的(de)社會道德規範，否則将承擔相應的(de)法律和(hé)道德責任。

       來(lái)源：北(běi)大(dà)法律信息網