違反先行行爲産生的(de)作爲義務應承擔侵權責任

        【要旨】

　　行爲人(rén)因特定危險的(de)先行行爲，對(duì)一般人(rén)負有以特定行爲防止危險發生的(de)義務，行爲人(rén)應作爲而不作爲引緻損害結果的(de)，應承擔不作爲侵權賠償責任。

　　【案情】

　　劉雲出生于1997年5月(yuè)5日，系原告劉祥春、王程英之子。2013年8月(yuè)12日，劉雲到重慶市堰坪鄉街(jiē)道外長(cháng)灘河(hé)桐子壩砂場(chǎng)河(hé)溝裏遊泳時(shí)溺亡。被告錢奉林(lín)經重慶市雲陽縣水(shuǐ)務局批準取得(de)了(le)該河(hé)道的(de)采砂許可(kě)權，有效期爲2012年5月(yuè)18日至2014年5月(yuè)18日，在采砂場(chǎng)範圍内，設有禁止下(xià)河(hé)遊泳标志。被告重慶雲能發電有限公司在雲陽縣蓋下(xià)壩進行水(shuǐ)電開發、運營管理(lǐ)等，2012年9月(yuè)18日政府批準了(le)雲能公司發布蓋下(xià)壩水(shuǐ)電站開閘放水(shuǐ)的(de)公告。事發當天，雲能公司按照(zhào)要求拉響了(le)防洪警報，進行了(le)開閘放水(shuǐ)，其防洪警報器距離錢奉林(lín)的(de)采砂場(chǎng)和(hé)出事地點約200餘米。

　　劉祥春、王程英認爲出事地段系錢奉林(lín)開采砂石挖掘後而形成深水(shuǐ)堰塘，坡陡水(shuǐ)深，非常危險，但是錢奉林(lín)沒有采取必要的(de)安全防護措施，導緻劉雲溺亡，故起訴請求法院判令被告錢奉林(lín)等賠償各項損失共計175686元。

　　【審理(lǐ)】

　　重慶市雲陽縣人(rén)民法院經審理(lǐ)認爲，劉雲在事發時(shí)系年滿十六周歲的(de)限制民事行爲能力人(rén)，能夠從事與其年齡、智力相适應的(de)民事活動，具備了(le)一定的(de)分(fēn)辨是非、保護自身安全的(de)意識和(hé)能力，對(duì)下(xià)河(hé)遊泳的(de)危險性應有足夠的(de)辨識能力，而其無視事發河(hé)段設立的(de)警示标志及可(kě)能存在的(de)危險，仍然下(xià)河(hé)遊泳，其應當對(duì)溺水(shuǐ)死亡後果承擔主要責任。

　　錢奉林(lín)在事發河(hé)段采砂形成水(shuǐ)坑，客觀上産生了(le)危及公衆生命及财産安全的(de)隐患，雖然其在事發河(hé)段設立了(le)警示标志，但其采取的(de)安全措施不到位，不足以消除該安全隐患，未盡到合理(lǐ)範圍内的(de)安全注意義務，其在本案中具有較小過錯，故應适當承擔侵權責任。雲能公司通(tōng)過合法途徑取得(de)開閘放水(shuǐ)的(de)許可(kě)，并在事發當天拉響了(le)防洪警報，其已盡到必要的(de)安全保障義務，故雲能公司不應當承擔侵權責任。綜合劉雲與錢奉林(lín)在本案中過錯程度，酌情确定錢奉林(lín)承擔10％的(de)賠償責任。判決由錢奉林(lín)賠償劉祥春、王程英因劉雲死亡産生的(de)經濟損失16966.66元。

　　宣判後，被告錢奉林(lín)不服，向重慶市第二中級人(rén)民法院提起上訴，稱已在下(xià)河(hé)的(de)道路及采砂場(chǎng)周邊設置了(le)警示标志，盡到了(le)安全注意義務，不應承擔賠償責任。

　　重慶市第二中級人(rén)民法院認爲，上訴人(rén)錢奉林(lín)在事發河(hé)段采砂，改變了(le)河(hé)床地貌，形成水(shuǐ)坑，在有可(kě)能危及他(tā)人(rén)的(de)生命及财産安全時(shí)，其應當采取相應的(de)安全措施，避免他(tā)人(rén)受到損害。雖然上訴人(rén)錢奉林(lín)在部分(fēn)地點設置了(le)警示标志，但該安全防護措施不到位，不足以消除安全隐患。因此，原審判決其承擔10%的(de)賠償責任并無不當。據此判決：駁回上訴，維持原判。

　　【評析】

　　本案的(de)争議(yì)焦點是采砂行爲是否産生作爲義務，如有，産生何種作爲義務。

　　1、先行行爲産生作爲義務

　　先行行爲通(tōng)常指，行爲人(rén)自己實施的(de)特定行爲，緻使他(tā)人(rén)保護的(de)法益處于危險或危險升高(gāo)的(de)，這(zhè)一使他(tā)人(rén)法益處于危險或升高(gāo)危險的(de)行爲就是先行行爲。先行行爲産生作爲義務是因爲行爲人(rén)的(de)行爲引起了(le)危險，介入了(le)他(tā)人(rén)生活資源的(de)變動，違背了(le)團體主義、公序良俗和(hé)誠實信用(yòng)原則。

　　美(měi)國《侵權法重述（第三次）》第40條規定：當行爲人(rén)的(de)先前行爲，隻要制造了(le)一個(gè)繼續性的(de)有形損害，該行爲人(rén)負有阻止損害發生或将損害限定在最小範圍的(de)合理(lǐ)注意的(de)義務。

　　由于自己的(de)行爲而使得(de)他(tā)人(rén)的(de)合法權益處于危險狀态時(shí)，行爲人(rén)就産生阻止損害結果發生的(de)作爲義務。先行行爲人(rén)有意無意制造了(le)一個(gè)可(kě)能緻人(rén)損害的(de)危險源，在某種程度上僅該行爲人(rén)最有條件采取措施及時(shí)控制這(zhè)些危險，行爲人(rén)可(kě)以通(tōng)過控制自己的(de)行爲來(lái)避免制造危險，或者在制造危險後，可(kě)以通(tōng)過積極地履行作爲義務來(lái)防止危險事故的(de)發生。先行行爲人(rén)的(de)行爲實現了(le)其意圖獲得(de)利益，适當負擔責任符合正義的(de)要求。

　　本案中錢奉林(lín)在事發河(hé)段采砂行爲屬于典型的(de)先行行爲，采砂改變了(le)河(hé)床地貌，形成深水(shuǐ)坑，對(duì)一般人(rén)生命及财産安全存在危險性，因而錢奉林(lín)負有消除這(zhè)一危險源或采取合理(lǐ)措施防止危險發生的(de)作爲義務。

　　2、行爲人(rén)違反作爲義務緻人(rén)損害構成不作爲侵權

　　不作爲侵權行爲是指行爲人(rén)違反對(duì)他(tā)人(rén)負有的(de)某種作爲義務，未實施或正确實施該義務所要求的(de)行爲而緻他(tā)人(rén)損害的(de)行爲。

　　不作爲侵權行爲中的(de)過錯主要體現爲過失。在不作爲侵權行爲中，行爲人(rén)所負有的(de)注意義務程度稍高(gāo)，其不僅需要實施某種作爲義務所要求的(de)行爲，而且需要适當地實施該行爲，其負擔的(de)注意義務的(de)内容主要是對(duì)他(tā)人(rén)施以救助和(hé)保護。

　　将危險的(de)控制作爲不作爲侵權損害分(fēn)擔依據，在防止損害的(de)發生上的(de)效果是顯而易見的(de)。通(tōng)過規定不作爲侵權行爲人(rén)的(de)損害賠償等責任，教育行爲人(rén)，引導他(tā)們的(de)正确行爲，預防損害的(de)發生。而且，主要根據危險的(de)控制确定的(de)這(zhè)些不作爲者，他(tā)們又是能夠通(tōng)過合理(lǐ)的(de)注意，最容易發現危險，最有能力控制危險和(hé)預防損害發生的(de)主體，他(tā)們通(tōng)過采取積極措施，能夠有效地避免和(hé)減少損害。

　　本案中錢奉林(lín)采砂後僅在部分(fēn)地點設立警示标志，沒有采取适當的(de)安全措施最大(dà)限度地防止危險的(de)發生，與劉雲在該河(hé)段溺亡這(zhè)一損害後果之間存在因果關系，故法院判決其承擔10%的(de)賠償責任正确。

　　（作者單位：重慶市第二中級人(rén)民法院）