擔保物(wù)權司法解釋起草(cǎo)中的(de)四大(dà)争議(yì)問題

時(shí)間：2015年08月(yuè)12日　點擊：次

         一、違反公司章(zhāng)程所簽訂的(de)擔保合同效力如何确定？
 
　　《公司法》第16條：“公司向其他(tā)企業投資或者爲他(tā)人(rén)提供擔保，依照(zhào)公司章(zhāng)程的(de)規定，由董事會或者股東會、股東大(dà)會決議(yì)；公司章(zhāng)程對(duì)投資或者擔保的(de)總額及單項投資或者擔保的(de)數額有限額規定的(de)，不得(de)超過規定的(de)限額。公司爲公司股東或者實際控制人(rén)提供擔保的(de)，必須經股東會或者股東大(dà)會決議(yì)。”
 
　　《公司法》第16條要求公司對(duì)外提供擔保的(de)時(shí)候，需要有公司章(zhāng)程載明(míng)的(de)公司擔保決策機構的(de)内部決議(yì)，内部決策完成以後，公司才能對(duì)外擔保。如果違反了(le)公司法的(de)這(zhè)個(gè)規定，所簽訂的(de)擔保合同效力怎麽認定？目前是審判實務和(hé)學說研究之間的(de)一個(gè)熱(rè)點問題。雖然這(zhè)幾年關于公司擔保的(de)文章(zhāng)發了(le)不少，但是還(hái)沒有形成基本共識。無論是在解釋路徑，還(hái)是對(duì)《公司法》、《擔保法》、《物(wù)權法》、《合同法》在解釋适用(yòng)上碰到的(de)一些沖突，究竟怎麽處理(lǐ)也(yě)沒有形成一緻意見，司法解釋起草(cǎo)過程中也(yě)是争議(yì)不斷。
 
　　方案一：是公司的(de)法定代表人(rén)或其他(tā)人(rén)員(yuán)違反公司法規定對(duì)外提供擔保，擔保合同無效。這(zhè)一方案主要是爲了(le)反駁學說上和(hé)審判實務上簡單地從《公司法》第16條的(de)規範性質出發，将之當作管理(lǐ)性強制性規定，并不當然導緻合同無效的(de)解釋論。
 
　　方案二：公司的(de)法定代表人(rén)或其他(tā)人(rén)員(yuán)違反公司法規定對(duì)外提供擔保，擔保合同對(duì)公司不生效力，由行爲人(rén)承擔擔保責任。這(zhè)一方案是從《合同法》第50條出發來(lái)看公司法定代表人(rén)越權提供擔保的(de)相關規則。
 
　　方案一的(de)解釋路徑是把《公司法》第16條當成一個(gè)效力性強制規定，方案二避開了(le)對(duì)公司法第16條在規範性質上的(de)争議(yì)，把越權擔保問題放在《合同法》第50條越權代表規則下(xià)進行解釋。實際上是從《合同法》第50條相對(duì)人(rén)知道或者應當知道代表人(rén)超越代表權限這(zhè)個(gè)角度來(lái)看越權擔保。如果相對(duì)人(rén)善盡注意義務，根據公司章(zhāng)程的(de)指引審查公司擔保決策機構的(de)決議(yì)，那擔保行爲對(duì)公司就是有效的(de)。但是如果沒有善盡一個(gè)理(lǐ)性商人(rén)應盡的(de)謹慎注意義務，沒有去看擔保人(rén)的(de)公司章(zhāng)程，并根據公司章(zhāng)程的(de)指引去看公司擔保決策機構所作的(de)決議(yì)，在方案二裏就認爲擔保合同對(duì)公司不生效力，這(zhè)是對(duì)《合同法》第50條适用(yòng)于越權擔保的(de)解釋。就是說擔保行爲本身對(duì)公司不生效力，這(zhè)裏我們沒有去判斷擔保行爲是不是有效，接下(xià)來(lái)由行爲人(rén)自己承擔擔保責任。雖然方案二是最符合法理(lǐ)基礎的(de)，但可(kě)能會被認爲規則設計過于複雜(zá)。方案一的(de)問題在于無效之後怎麽處理(lǐ)。擔保合同被認定無效後，根據《擔保法》第5條和(hé)《物(wù)權法》第172條的(de)規定，是基于擔保關系當事人(rén)的(de)過錯來(lái)對(duì)債權人(rén)的(de)損失進行分(fēn)擔。目前，這(zhè)種分(fēn)擔的(de)法理(lǐ)基礎正受到學界的(de)質疑，這(zhè)是司法解釋可(kě)能需要面臨的(de)一個(gè)問題。
 
　　二、金融擔保創新中的(de)問題
 
　　金融創新中間所體現的(de)問題，大(dà)緻是從人(rén)保和(hé)物(wù)保兩個(gè)領域分(fēn)别來(lái)進行分(fēn)析。在人(rén)保裏面，依然可(kě)以在契約自由下(xià)來(lái)發展，例如現在的(de)獨立擔保、獨立保函；涉及到物(wù)保部分(fēn)，我們可(kě)以看到其中涉及到的(de)管制會嚴格一些。在物(wù)保當中我們更多(duō)地強調的(de)是對(duì)物(wù)權法定進行一個(gè)緩和(hé)的(de)解釋。
 
　　人(rén)保部分(fēn)主要涉及安慰信和(hé)獨立擔保。擔保權本身是一個(gè)具有從屬性的(de)權利，它是從屬于主權利，所以，主從關系的(de)規則就成了(le)擔保這(zhè)種交易的(de)類型化(huà)基礎。獨立性的(de)擔保或者獨立保函脫離了(le)基礎交易關系，不管主債權債務關系的(de)合同的(de)效力如何，都不影(yǐng)響擔保合同的(de)效力，這(zhè)種交易類型還(hái)是擔保交易嗎？實踐中有觀點認爲，如果雙方當事人(rén)約定的(de)擔保合同不受到主合同效力的(de)影(yǐng)響，這(zhè)種擔保就不屬于我們《擔保法》和(hé)《物(wù)權法》中所規定的(de)擔保，而是另一個(gè)非典型的(de)交易。基于此，他(tā)們認爲，這(zhè)種非典型的(de)交易隻能适用(yòng)于涉外貿易。在國内貿易中是不能采用(yòng)這(zhè)樣一種交易形式。
 
　　但是《擔保法》第5條第1款規定：擔保合同是主合同的(de)從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的(de)，按照(zhào)約定。也(yě)就是說，擔保的(de)從屬性可(kě)以通(tōng)過約定來(lái)破除，這(zhè)是契約自由。物(wù)權法對(duì)擔保法第5條進行了(le)修改，第172條第1款後段規定“法律另有規定的(de)除外”，就是不允許當事人(rén)在擔保物(wù)權方面做(zuò)出獨立于主合同的(de)安排。全國人(rén)大(dà)常委會認爲，通(tōng)過當事人(rén)的(de)約定就可(kě)以改變擔保交易的(de)本質，這(zhè)是不行的(de)，要進行限制，物(wù)權法就規定法律另有規定的(de)除外。
 
　　擔保物(wù)權司法解釋起草(cǎo)中面臨著(zhe)這(zhè)樣的(de)困境：一是如何解釋擔保法第5條和(hé)物(wù)權法的(de)172條之間的(de)關系，是一體規定還(hái)是分(fēn)開規定；二是如果把獨立擔保規定在涉外貿易中，國内交易中的(de)獨立擔保約定無效，這(zhè)個(gè)時(shí)候如何界定國内貿易和(hé)涉外貿易？是直接采取涉外民事法律關系适用(yòng)法上的(de)判斷标準，還(hái)是要對(duì)涉外貿易進行擴大(dà)解釋？當然，在審判實踐中，有一些法院對(duì)擔保從屬性的(de)例外約定予以認可(kě)，因爲擔保法第五條第一款後段有明(míng)文規定，最高(gāo)法院的(de)司法意見中提到獨立擔保隻适用(yòng)于涉外貿易，但是最高(gāo)法院的(de)司法解釋并沒有規定。
 
　　關于物(wù)保部分(fēn)的(de)創新，主要涉及《物(wù)權法》第5條的(de)解釋适用(yòng)問題。第一個(gè)就是，在很多(duō)文獻中也(yě)有提到過，就是在物(wù)權法領域不是沒有契約自由，在物(wù)權的(de)内容與種類由法律規定的(de)情況下(xià)，還(hái)是在契約的(de)框架下(xià)展開，是否進行物(wù)權交易還(hái)是由當事人(rén)進行安排，權利與義務也(yě)是由當事人(rén)來(lái)約定。接下(xià)來(lái)需要探討(tǎo)的(de)是物(wù)權法第180條第1款第6項以及第223條第6項、7項，這(zhè)些規則如何适用(yòng)，這(zhè)也(yě)是我們在起草(cǎo)司法解釋的(de)時(shí)候需要解決的(de)問題。
 
　　三、人(rén)保和(hé)物(wù)保并存的(de)問題
 
　　目前争議(yì)主要涉及《物(wù)權法》第176條最後一句 “提供擔保的(de)第三人(rén)承擔擔保責任後有權向債務人(rén)追償”，是否承認擔保人(rén)之間的(de)求償權。銀行的(de)信貸交易實踐中，銀行總是盡可(kě)能的(de)讓自己的(de)信貸資金更加安全，所以，擔保人(rén)很多(duō)。在這(zhè)種共同擔保成爲常态的(de)前提下(xià)，共同擔保規則的(de)設計應當便利于擔保權人(rén)行使權利，同時(shí)顧及擔保人(rén)之間的(de)公平。
 
　　根據第176條的(de)規定，如果就一個(gè)債權，既有保證人(rén)，又有物(wù)上保證人(rén)，我們采取的(de)路徑是：債權人(rén)既可(kě)以選擇向保證人(rén)主張保證責任，也(yě)可(kě)以選擇向物(wù)上保證人(rén)主張物(wù)上擔保責任。債權人(rén)選擇了(le)擔保人(rén)後，被選定的(de)擔保人(rén)應該承擔全部的(de)擔保責任。此時(shí)主債務消滅，擔保法律關系消滅。接下(xià)來(lái)的(de)問題是，被選定的(de)擔保人(rén)承擔了(le)擔保責任之後，其權利怎麽保護？被選定的(de)擔保人(rén)有權向主債務人(rén)追償，因爲本來(lái)第一位的(de)債務人(rén)就應該是那個(gè)主債務人(rén)，被選定的(de)擔保人(rén)替主債務人(rén)清償了(le)債務，就可(kě)以向主債務人(rén)追償。那麽，被選定的(de)擔保人(rén)承擔擔保責任後，是否可(kě)以要求其他(tā)擔保人(rén)來(lái)分(fēn)擔損失？這(zhè)是我們目前争議(yì)的(de)最主要的(de)焦點。
 
　　《物(wù)權法》176條在起草(cǎo)的(de)過程中，全國人(rén)大(dà)法工委認爲，擔保人(rén)應債權人(rén)的(de)要求承擔責任之後，沒有權利向其他(tā)擔保人(rén)追償，而隻能向主債務人(rén)去追償。這(zhè)個(gè)規則的(de)設計當時(shí)的(de)理(lǐ)由基礎是，擔保人(rén)相互的(de)追償很麻煩。因爲該擔保人(rén)要求其他(tā)擔保人(rén)分(fēn)擔之後，其他(tā)擔保人(rén)還(hái)要向主債務人(rén)去追償，這(zhè)個(gè)過程程序上不經濟；按照(zhào)連帶關系的(de)架構，強調按照(zhào)連帶債務人(rén)之間的(de)内部債務分(fēn)擔的(de)相關規則來(lái)設計保證人(rén)和(hé)其他(tā)擔保人(rén)之間的(de)關系，而本身保證人(rén)與其他(tā)擔保人(rén)之間沒有約定相互間有連帶承擔擔保責任，由兩個(gè)根本沒有連帶關系的(de)人(rén)來(lái)承擔連帶責任，這(zhè)在理(lǐ)論上是說不通(tōng)。但是我們發現，如果不承認擔保人(rén)之間相互追償的(de)關系，最容易導緻道德風險。因此，就同一債權，既有保證人(rén)，又有第三人(rén)提供物(wù)的(de)擔保時(shí)，當事人(rén)對(duì)保證擔保的(de)範圍或者物(wù)的(de)擔保範圍沒有約定或者約定不明(míng)的(de)，承擔了(le)擔保責任的(de)擔保人(rén)要求其他(tā)擔保人(rén)清償其應當分(fēn)擔的(de)份額的(de)，人(rén)民法院應當支持。
 
　　現在引發争議(yì)的(de)是該條第2款：“承擔擔保責任後的(de)保證人(rén)向其他(tā)物(wù)的(de)擔保人(rén)追償的(de)，人(rén)民法院應當認定其追償權視爲擔保物(wù)權的(de)代位追償權”。 這(zhè)句話(huà)可(kě)能的(de)意思是，原則上這(zhè)種追償的(de)關系是債法上的(de)關系，而且這(zhè)個(gè)債發生的(de)原因，有其特定的(de)規範基礎。也(yě)就是說，擔保人(rén)承擔了(le)擔保責任之後，可(kě)以向主債務人(rén)去追償，或者向其他(tā)的(de)擔保人(rén)追償。那麽這(zhè)種追償關系大(dà)體上就是債法上的(de)關系。保證人(rén)應債權人(rén)的(de)要求承擔了(le)保證責任之後，找其他(tā)擔保人(rén)要求分(fēn)擔，這(zhè)也(yě)是債法上的(de)關系。
 
　　接下(xià)來(lái)的(de)問題是，債權人(rén)對(duì)其他(tā)擔保人(rén)還(hái)享有抵押權，即物(wù)上的(de)權利，該擔保人(rén)承擔了(le)擔保責任後，能不能代債權人(rén)之位對(duì)其他(tā)物(wù)上擔保人(rén)主張抵押權？這(zhè)就是第2款所要解決的(de)問題。第2款實際上是承認了(le)保證人(rén)的(de)代位權或者擔保人(rén)的(de)代位權。也(yě)就是說，擔保人(rén)承擔了(le)責任之後，擔保人(rén)就代替了(le)債權人(rén)的(de)位置，來(lái)行使本來(lái)屬于債權人(rén)所有的(de)權利，包括所謂的(de)抵押權，即擔保債的(de)清償的(de)權利。這(zhè)種制度的(de)設計面臨著(zhe)一個(gè)體系上的(de)困境，因爲我國擔保法上沒有承認保證人(rén)的(de)代位權。我們對(duì)保證人(rén)承擔保證責任後，保證人(rén)對(duì)主債務人(rén)的(de)追償權進行解釋，這(zhè)種解釋不包括代位權。并不是說該擔保人(rén)代替主債權人(rén)對(duì)主債務人(rén)行使權利，因爲這(zhè)個(gè)債發生的(de)基礎是法定的(de)。在人(rén)保、物(wù)保并存的(de)時(shí)候，在沒有承認保證人(rén)代位權的(de)情形下(xià)提出擔保人(rén)的(de)代位權，可(kě)能存在問題。
 
　　該條第3款是關于擔保人(rén)内部分(fēn)擔的(de)關系，這(zhè)個(gè)設計比較複雜(zá)。一種觀點認爲，在承認擔保人(rén)相互之間求償權的(de)情況下(xià)，推定所有的(de)擔保人(rén)之間應當分(fēn)擔的(de)份額是平等的(de)。需要注意的(de)是，當事人(rén)基于自己的(de)意志所約定的(de)擔保範圍不一樣，也(yě)即并不是所有的(de)人(rén)承擔的(de)擔保範圍都是一樣的(de)。例如，有的(de)擔保人(rén)承擔無限擔保責任，有的(de)擔保人(rén)承擔有限擔保責任，他(tā)所擔保的(de)僅限于特定的(de)債務範圍。物(wù)上保證也(yě)是一個(gè)有限擔保，僅以标的(de)物(wù)的(de)價值爲限。此時(shí)，一個(gè)承擔無限擔保責任的(de)擔保人(rén)和(hé)兩個(gè)承擔不同的(de)有限擔保責任的(de)擔保人(rén)分(fēn)擔他(tā)們應當承擔的(de)責任的(de)時(shí)候，讓他(tā)們平均分(fēn)擔份額，正當性不足。所以，我原則上同意要對(duì)當事人(rén)擔保的(de)範圍進行計算(suàn)。
 
　　四、擔保物(wù)權行使期間的(de)問題
 
　　行使期間的(de)問題主要是涉及到對(duì)《物(wù)權法》第202條的(de)解釋。《物(wù)權法》第202條規定：“主債權人(rén)應該在主債權訴訟時(shí)效期間内行使抵押權，如果沒有行使的(de)，人(rén)民法院不予保護。”問題是，如果抵押權人(rén)沒有在主債權訴訟時(shí)效期限内行使抵押權的(de)，此時(shí)的(de)抵押權的(de)效力如何？目前學說上有幾種分(fēn)歧的(de)觀點。
 
　　第一種觀點是采取訴訟時(shí)效經過後的(de)效果。此時(shí)抵押權未行使的(de)就喪失勝訴權，或者說抵押人(rén)取得(de)時(shí)效經過抗辯權。第二種觀點是說抵押權利消滅。如果采納第一種觀點，面臨著(zhe)登記實踐中的(de)障礙。如果抵押權一直都存在，隻是抵押人(rén)取得(de)時(shí)效經過抗辯權，在抵押權人(rén)主張行使抵押權時(shí)，抵押人(rén)可(kě)以提出一個(gè)抗辯。但是，此時(shí)抵押設定登記就不能塗銷，這(zhè)将導緻抵押物(wù)處分(fēn)很困難。目前制度之下(xià)，抵押物(wù)的(de)轉讓非常受限制，要轉讓标的(de)物(wù)的(de)所有權就必須塗銷抵押權登記，塗銷登記時(shí)需要進行債務清償，然而該債務本身并不是标的(de)物(wù)所有人(rén)的(de)債務。所以，如果主張第一種觀點，在實踐中是運作不下(xià)去的(de)。
 
　　現在，我國有幾個(gè)省的(de)高(gāo)院在擔保物(wù)權相關的(de)指導意見中都明(míng)确了(le)“如果沒有在主債權訴訟時(shí)效内行使抵押權時(shí)，抵押權就消滅”。抵押權消滅後，就可(kě)以憑著(zhe)法院的(de)裁判文書(shū)到登記機構申請抵押權注銷登記。
 
　　這(zhè)裏還(hái)有一個(gè)争議(yì)問題是，主債權訴訟時(shí)效期間允不允許中斷？是不是把它固定爲兩年？如果主債權訴訟時(shí)效中斷、中止或者延長(cháng)了(le)，那麽抵押權的(de)訴訟時(shí)效是否也(yě)要适用(yòng)中止、中斷、延長(cháng)？這(zhè)在學說上是有争議(yì)的(de)。擔保物(wù)權司法解釋稿起草(cǎo)過程中就這(zhè)個(gè)問題取得(de)了(le)相對(duì)一緻的(de)意見，認爲主債權訴訟時(shí)效可(kě)以中止、中斷、延長(cháng)。《物(wù)權法》第202條中并沒有爲抵押權規定一個(gè)單獨的(de)期間，隻要在主債權訴訟時(shí)效期間内行使抵押權即可(kě)。這(zhè)個(gè)并不是爲抵押權本身所設立的(de)一個(gè)期間，它不具有獨立的(de)價值。所以，主債權訴訟時(shí)效期間就看它本身的(de)中止、中斷、延長(cháng)，如果抵押權人(rén)沒有在主債權訴訟時(shí)效期内行使抵押權，那抵押權就歸于消滅。此外，質權和(hé)留置權能不能準用(yòng)《物(wù)權法》第202條，學說上認爲大(dà)緻是可(kě)以的(de)。但是在立法時(shí)沒有說質權和(hé)留置權适用(yòng)主債權訴訟時(shí)效，因爲考慮到擔保物(wù)是在質權人(rén)或留置權人(rén)手中，質權人(rén)或者留置權人(rén)有機會也(yě)有能力及時(shí)行使自己的(de)權利，所以沒有設計時(shí)效的(de)限制。但是我們在實踐中發現，正因爲他(tā)人(rén)的(de)物(wù)一直在自己的(de)手中，相反更容易漠視自己的(de)權利。我們現在要敦促權利人(rén)及時(shí)行使自己的(de)權利，也(yě)同樣适用(yòng)《物(wù)權法》第202條關于行使期間的(de)規定。但是現在就有兩種處理(lǐ)方法：第一種是質權人(rén)和(hé)留置權人(rén)在主債務訴訟時(shí)效期間内來(lái)行使質權和(hé)留置權；第二種是質權人(rén)和(hé)留置權人(rén)主債務訴訟時(shí)效結束後兩年内來(lái)行使質權和(hé)留置權。也(yě)就是回到了(le)《擔保法司法解釋》的(de)内容。