廖緒博與武漢金露靈商貿有限公司勞動争議(yì)二審民事判決書(shū)

湖北(běi)省武漢市中級人(rén)民法院

民 事 判 決 書(shū)

（2016）鄂01民終2256号

    上訴人(rén)（原審原告）：廖緒博。

    委托代理(lǐ)人(rén)：楊大(dà)洲，湖北(běi)赫誠律師事務所律師。

    上訴人(rén)（原審被告）：武漢金露靈商貿有限公司，登記注冊地湖北(běi)省武漢市東西湖區(qū)東西湖大(dà)道5647号（43棟2層19室），實際經營地湖北(běi)省武漢市江岸區(qū)寶利金國際廣場(chǎng)c2-3201。

    法定代表人(rén)：金小英，該公司董事長(cháng)。

    委托代理(lǐ)人(rén)：喻建輝，湖北楚之傑律師事務所律師。

    上訴人(rén)廖緒博與上訴人(rén)武漢金露靈商貿有限公司（以下(xià)簡稱金露靈公司）勞動争議(yì)一案，雙方均不服湖北(běi)省武漢市江岸區(qū)人(rén)民法院（2015）鄂江岸民初字第03217号民事判決，向本院提起上訴。本院受理(lǐ)後依法組成合議(yì)庭，于2016年5月(yuè)4日公開開庭進行了(le)審理(lǐ)。上訴人(rén)廖緒博及其委托代理(lǐ)人(rén)楊大(dà)洲，上訴人(rén)金露靈公司的(de)委托代理(lǐ)人(rén)喻建輝到庭參加訴訟。本案現已審理(lǐ)終結。

    原審法院查明(míng)：2014年7月(yuè)10日廖緒博入職金露靈公司擔任市場(chǎng)總監，雙方于2014年7月(yuè)9日簽訂一份《員(yuán)工聘用(yòng)合同書(shū)》，合同甲方爲金露靈公司，乙方爲廖緒博。合同約定：“乙方的(de)權利：1.乙方薪資爲年薪10萬元人(rén)民币（含三險一金），每半年領取一次薪水(shuǐ)（總額的(de)50%）。2.乙方直接推薦加盟店(diàn)提成爲加盟費的(de)20%。乙方的(de)責任：1.乙方管理(lǐ)好手下(xià)營銷團隊，共同實現全年50家加盟店(diàn)的(de)目标，前半年須完成20家店(diàn)的(de)任務，後半年須完成30家店(diàn)的(de)任務，每少一家店(diàn)就從年薪中扣除一萬元。如果甲方完成全年50家店(diàn)的(de)目标，甲方獎勵乙方一輛20萬元的(de)汽車”。廖緒博在金露靈公司工作至2015年7月(yuè)31日，自2015年8月(yuè)1日起未再到金露靈公司上班。廖緒博未能舉證證明(míng)其通(tōng)知金露靈公司解除勞動關系。金露靈公司向廖緒博發放了(le)2014年7月(yuè)至2015年7月(yuè)的(de)工資共計69548元。金露靈公司未爲廖緒博繳納社會保險。廖緒博提交的(de)2015年3月(yuè)、4月(yuè)、5月(yuè)、6月(yuè)工資表顯示廖緒博在2015年3月(yuè)出勤31天、4月(yuè)出勤29.5天、5月(yuè)出勤31天、6月(yuè)出勤27天。金露靈公司對(duì)廖緒博提交的(de)工資表真實性無異議(yì)。故對(duì)于工資表載明(míng)的(de)廖緒博2015年3月(yuè)至6月(yuè)出勤天數予以确定，即2015年3月(yuè)至6月(yuè)廖緒博雙休日上班共計31.5天。金露靈公司認爲廖緒博不存在雙休日加班的(de)事實并提交考勤表予以證明(míng)，但考勤表未經廖緒博簽字認可(kě)。廖緒博未能舉證證明(míng)其管理(lǐ)的(de)銷售團隊成員(yuán)構成。廖緒博向法院提交了(le)共計83份金露靈公司員(yuán)工作爲簽約代表對(duì)外與商家簽訂的(de)《零風險合作推廣協議(yì)》。按照(zhào)《零風險合作推廣協議(yì)》的(de)内容，金露靈公司對(duì)外合作的(de)方式爲：合作商家向金露靈公司繳納合作誠意金、定金，金露靈公司向合作商家提供包裝完好的(de)産品，金露靈公司爲合作商家提供專業美(měi)容專家提供售後服務，合作商家保證按每天所銷售産品全國統一零售價的(de)50%給金露靈公司結算(suàn)貨款。廖緒博及金露靈公司一緻認可(kě)從未向《零風險合作推廣協議(yì)》中的(de)商家收取加盟費，金露靈公司也(yě)未向廖緒博支付過《員(yuán)工聘用(yòng)合同書(shū)》中約定的(de)加盟費提成。

    原審法院另查明(míng)：2015年9月(yuè)10日廖緒博向武漢市江岸區(qū)勞動人(rén)事争議(yì)仲裁委員(yuán)會申請仲裁，該委經審理(lǐ)于2015年9月(yuè)10日作出仲裁裁決：一、金露靈公司支付廖緒博2014年7月(yuè)至2015年7月(yuè)工資差額38785元；二、駁回廖緒博的(de)其他(tā)仲裁請求。廖緒博收到仲裁裁決後在法定期間内提起訴訟。

    原審法院還(hái)查明(míng)：2015年9月(yuè)1日起湖北(běi)省中心城(chéng)區(qū)失業保險金支付标準爲每個(gè)月(yuè)1085元。

    廖緒博在原審中訴稱：廖緒博于2014年7月(yuè)10日應聘進入金露靈公司工作，雙方簽有員(yuán)工聘用(yòng)合同書(shū)，金露靈公司聘用(yòng)廖緒博爲公司市場(chǎng)總監，廖緒博自2014年11月(yuè)1日出任總經理(lǐ)，廖緒博的(de)年薪爲10萬元人(rén)民币，還(hái)可(kě)以享受提成，如果廖緒博完成全年50家店(diàn)目标，金露靈公司應獎勵廖緒博一輛20萬元的(de)汽車，從2014年7月(yuè)至2015年7月(yuè)，金露靈公司克扣廖緒博年薪工資38785元。廖緒博提交的(de)工資表上清楚載明(míng)出勤記錄廖緒博工作期間雙休日均加班。廖緒博在工作期間，金露靈公司完成全年100多(duō)家店(diàn)，遠(yuǎn)超過全年50家店(diàn)的(de)目标，金露靈公司應依合同約定向廖緒博獎勵一輛20萬元的(de)汽車或支付20萬元獎金。金露靈公司克扣廖緒博工資和(hé)獎金，沒有依法爲廖緒博繳納社會保險，廖緒博于2015年7月(yuè)31日通(tōng)知金露靈公司解除勞動合同，金露靈公司應依法支付廖緒博經濟補償金，金露靈公司未依法繳納社保導緻廖緒博無法享受失業保險，故金露靈公司應支付廖緒博失業保險金損失。因不服仲裁裁決，訴至法院，請求判令金露靈公司支付：1.克扣的(de)自2014年7月(yuè)至2015年7月(yuè)工資38785元；2.雙休日加班工資79664元；3.克扣的(de)價值20萬元的(de)小汽車一輛或20萬元獎金；4.經濟補償金3萬元；5.失業保險金損失2萬元。

    金露靈公司辯稱：金露靈公司對(duì)爲廖緒博補發工資的(de)訴訟請求沒有意見，同意按照(zhào)仲裁裁決結果支付。廖緒博沒有加班的(de)事實，廖緒博也(yě)沒有提供相應的(de)證據證明(míng)存在加班事實，金露靈公司不同意支付雙休日加班工資。廖緒博要求支付克扣價值20萬元的(de)小汽車一輛或20萬元獎金沒有事實和(hé)法律依據，廖緒博沒有完成勞動合同約定的(de)工作任務。廖緒博要求支付經濟補償金、失業保險金沒有法律依據。

    原審法院認爲：廖緒博與金露靈公司簽訂《員(yuán)工聘用(yòng)合同書(shū)》明(míng)确約定廖緒博的(de)年薪爲10萬元，金露靈公司應當按照(zhào)《中華人(rén)民共和(hé)國勞動合同法》第三十條的(de)規定，依約定足額的(de)向廖緒博支付雙方勞動關系存續期間的(de)勞動報酬。仲裁裁決由金露靈公司支付廖緒博2014年7月(yuè)至2015年7月(yuè)工資差額38785元，雙方對(duì)此項仲裁結果均未提出異議(yì)，予以确認。

    《工資支付暫行規定》第十三條第（二）項規定：“用(yòng)人(rén)單位依法安排勞動者在休息日工作，而又不能安排補休的(de)，按照(zhào)不低于勞動合同規定的(de)勞動者本人(rén)日或小時(shí)工資标準的(de)200%支付勞動者工資”。本案中廖緒博提交了(le)2015年3月(yuè)、4月(yuè)、5月(yuè)、6月(yuè)工資表，金露靈公司對(duì)該工資表無異議(yì)，故對(duì)上述工資表載明(míng)的(de)内容予以認定。金露靈公司提交考勤表證明(míng)廖緒博不存在加班事實，但考勤表未經廖緒博認可(kě)，真實性無法判斷，對(duì)于考勤表不予采信。根據廖緒博提交的(de)工資表顯示廖緒博在2015年3月(yuè)出勤31天、4月(yuè)出勤29.5天、5月(yuè)出勤31天、6月(yuè)出勤27天，即2015年3月(yuè)至6月(yuè)廖緒博雙休日加班共計31.5天。金露靈公司應當依法向廖緒博支付2015年3月(yuè)至6月(yuè)期間雙休日加班的(de)工資差額24137.9元（100000元÷12個(gè)月(yuè)÷21.75天×31.5天×200%）。由于廖緒博未能提交證據證明(míng)其他(tā)的(de)工作時(shí)間存在雙休日加班的(de)事實，故對(duì)于廖緒博要求支付的(de)雙休日加班工資其他(tā)部分(fēn)，不予支持。

    根據《中華人(rén)民共和(hé)國勞動合同法》第三十八條關于“用(yòng)人(rén)單位有下(xià)列情形之一的(de)，勞動者可(kě)以解除勞動合同：。（二）未及時(shí)足額支付勞動報酬的(de)；（三）未依法爲勞動者繳納社會保險費的(de)。”的(de)規定，本案中金露靈公司未依法爲廖緒博繳納社會保險，并且存在拖欠勞動報酬的(de)情況，廖緒博可(kě)以與金露靈公司解除勞動關系。雖廖緒博未能舉證證明(míng)其口頭向金露靈公司提出了(le)解除勞動關系的(de)意思表示，但從法庭調查的(de)情況來(lái)看，廖緒博确自2015年7月(yuè)31日之後未再到金露靈公司上班，應認爲廖緒博實際以離職的(de)形式主動與金露靈公司解除了(le)勞動關系，金露靈公司應當按照(zhào)《中華人(rén)民共和(hé)國勞動合同法》第三十八條、第四十六條、第四十七條的(de)規定，向廖緒博支付解除勞動關系經濟補償金8333.3元（100000元÷12個(gè)月(yuè)×1個(gè)月(yuè)）。

    廖緒博在金露靈公司工作滿1年，金露靈公司未依法爲廖緒博繳納失業保險，造成廖緒博在失業時(shí)無法享受失業保險待遇。金露靈公司應當向廖緒博支付失業保險金損失3255元（1085元／月(yuè)×3個(gè)月(yuè)）。

    從廖緒博與金露靈公司于2014年7月(yuè)9日簽訂的(de)《員(yuán)工聘用(yòng)合同書(shū)》内容看，雙方并未明(míng)确約定廖緒博手下(xià)的(de)營銷團隊成員(yuán)構成，無法判斷廖緒博提交的(de)83份《零風險合作推廣協議(yì)》中有多(duō)少系由廖緒博手下(xià)的(de)營銷團隊成員(yuán)完成。從《員(yuán)工聘用(yòng)合同書(shū)》的(de)内容來(lái)看，加盟店(diàn)需要交納加盟費，且廖緒博還(hái)可(kě)從其直接推薦的(de)加盟店(diàn)繳納的(de)加盟費中提成20%。但其後金露靈公司實際開展業務時(shí)并未采取加盟店(diàn)繳納加盟費的(de)形式，金露靈公司也(yě)從未向廖緒博支付加盟費提成，而是由金露靈公司員(yuán)工作爲簽約代表對(duì)外與商家簽訂《零風險合作推廣協議(yì)》。由合作商家向金露靈公司繳納合作誠意金、定金，金露靈公司向合作商家提供包裝完好的(de)産品，金露靈公司爲合作商家提供專業美(měi)容專家提供售後服務，合作商家保證按每天所銷售産品全國統一零售價的(de)50%給金露靈公司結算(suàn)貨款。故《員(yuán)工聘用(yòng)合同書(shū)》中約定的(de)加盟店(diàn)和(hé)實際與金露靈公司簽訂《零風險合作推廣協議(yì)》的(de)店(diàn)家在經營方式上存在巨大(dà)差異，《員(yuán)工聘用(yòng)合同書(shū)》中關于廖緒博帶領手下(xià)的(de)營銷團隊爲金露靈公司發展加盟店(diàn)的(de)經營模式并未實際執行。廖緒博要求以其提交的(de)83份《零風險合作推廣協議(yì)》來(lái)證明(míng)完成了(le)《員(yuán)工聘用(yòng)合同書(shū)》中約定的(de)50家加盟店(diàn)的(de)任務，并要求按照(zhào)《員(yuán)工聘用(yòng)合同書(shū)》約定支付價值20萬元的(de)汽車或獎金20萬元沒有事實依據，不予支持。

    據此，依照(zhào)《中華人(rén)民共和(hé)國勞動合同法》第三十條、第三十八條、第四十六條、第四十七條、《湖北(běi)省失業保險實施辦法》第二十四條、《工資支付暫行規定》第十三條、《最高(gāo)人(rén)民法院關于民事訴訟證據的(de)若幹規定》第二條、《中華人(rén)民共和(hé)國民事訴訟法》第一百四十二條，原審判決：一、金露靈公司于判決生效之日起十日内一次性向廖緒博支付2014年7月(yuè)至2015年7月(yuè)工資差額38785元；二、金露靈公司于判決生效之日起十日内一次性向廖緒博支付雙休日加班工資24137.9元；三、金露靈公司于判決生效之日起十日内一次性向廖緒博支付解除勞動關系經濟補償金8333.3元；四、金露靈公司于判決生效之日起十日内一次性向廖緒博支付失業保險金損失3255元；五、駁回廖緒博的(de)其他(tā)訴訟請求。如果未按本判決指定的(de)期間履行給付金錢義務，應當依照(zhào)《中華人(rén)民共和(hé)國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的(de)債務利息。案件受理(lǐ)費10元，減半收取5元，予以免收。

    宣判後，廖緒博與金露靈公司均不服上述判決，向本院提出上訴。廖緒博的(de)上訴請求爲：維持原審判決第一至第四項，撤銷第五項，改判金露靈公司獎勵廖緒博價值20萬元的(de)小汽車一輛或20萬元獎金；本案的(de)訴訟費用(yòng)由金露靈公司承擔。主要理(lǐ)由：原審判決認定事實錯誤，适用(yòng)法律不當。廖緒博與金露靈公司簽訂的(de)《員(yuán)工聘用(yòng)合同書(shū)》中明(míng)确約定：如果金露靈公司完成全年50家店(diàn)目标，金露靈公司獎勵廖緒博一輛20萬元的(de)汽車。廖緒博提交的(de)83份《零風險合作推廣協議(yì)》可(kě)以證明(míng)在廖緒博工作期間，金露靈公司早已超額完成全年50家店(diàn)目标。該《員(yuán)工聘用(yòng)合同書(shū)》系雙方當事人(rén)真實意思表示，合法有效。故廖緒博請求金露靈公司按照(zhào)合同約定支付價值20萬元的(de)汽車或20萬元獎金的(de)訴訟請求應當得(de)到支持。

    金露靈公司辯稱：原審法院對(duì)獎金問題的(de)認定事實清楚，适用(yòng)法律正确，依法應駁回廖緒博的(de)上訴請求。

    金露靈公司的(de)上訴請求爲：撤銷原審判決第二、三項，駁回廖緒博的(de)訴訟請求；本案上訴費由廖緒博承擔。理(lǐ)由：一、原審判決要求金露靈公司支付廖緒博雙休日加班工資24137.9元的(de)判決是錯誤的(de)。原審判決認爲廖緒博提交了(le)2015年3月(yuè)、4月(yuè)、5月(yuè)、6月(yuè)的(de)工資表，金露靈公司對(duì)該工資表無異議(yì)，遂予以認定。且對(duì)金露靈公司提交的(de)考勤表不予采信。金露靈公司認爲，原審法院的(de)上述認定錯誤。對(duì)于廖緒博提交的(de)工資表，金露靈公司在庭審中明(míng)确表示僅是對(duì)該證據确是由金露靈公司财務制作并發給廖緒博以及載明(míng)的(de)工資數額這(zhè)個(gè)真實性沒有異議(yì)。但是對(duì)于工資表上所載明(míng)的(de)出勤天數，金露靈公司已作了(le)說明(míng)，并不是實際的(de)出勤天數，僅是計算(suàn)工資的(de)計算(suàn)方式，廖緒博以此來(lái)主張其雙休日均加班，完全不合情、不合理(lǐ)。金露靈公司也(yě)提交了(le)考勤表予以佐證，證明(míng)廖緒博并非雙休日均加班。廖緒博除了(le)提交以上工資表外，并無其他(tā)證據證明(míng)其有加班事實，且其系公司高(gāo)管，公司也(yě)是銷售型的(de)公司，從廖緒博的(de)職務及公司的(de)行業性質來(lái)講，雙休日均加班的(de)事實根本不存在。對(duì)此原勞動仲裁的(de)認定是正确的(de)。二、原審判決要求金露靈公司支付廖緒博解除勞動關系經濟補償金8333.3元的(de)判決是錯誤的(de)。雖然《勞動合同法》第三十八條規定了(le)在用(yòng)人(rén)單位未及時(shí)足額支付勞動報酬和(hé)未依法爲勞動者繳納社會保險費等情形之一的(de)，勞動者可(kě)以解除勞動合同，但是《勞動合同法》第四十六條也(yě)規定：有下(xià)列情形之一的(de)，用(yòng)人(rén)單位應當向勞動者支付經濟補償：（一）勞動者依照(zhào)本法第三十八條規定解除勞動的(de)；……從上述規定來(lái)看，勞動者必須要依據第三十八條的(de)規定向用(yòng)人(rén)單位提出解除勞動合同的(de)才能要求經濟補償金。根據本案已查明(míng)的(de)事實，廖緒博從未向金露靈公司發出過解除勞動關系的(de)通(tōng)知，其系于2015年7月(yuè)31日後自動離職。原審判決認爲廖緒博實際以離職的(de)形式主動與金露靈公司解除了(le)勞動關系從而判決金露靈公司應支付經濟補償金，顯然不符合法律規定。

    廖緒博辯稱：原審法院關于雙休日加班工資和(hé)經濟補償金的(de)認定事實清楚，适用(yòng)法律正确，請求依法駁回金露靈公司的(de)上訴請求。

    本院二審對(duì)原審法院查明(míng)的(de)事實予以确認。

    本院認爲：本案争議(yì)焦點爲，1.金露靈公司是否應向廖緒博支付價值20萬元小汽車一輛或20萬元獎金；2.金露靈公司是否應向廖緒博支付雙休日加班工資；3.金露靈公司是否應向廖緒博支付經濟補償金。

    關于焦點1，本院認爲，首先，從雙方簽訂的(de)《員(yuán)工聘用(yòng)合同書(shū)》内容看，雙方并未明(míng)确約定廖緒博手下(xià)的(de)營銷團隊成員(yuán)構成，無法判斷廖緒博提交的(de)83份《零風險合作推廣協議(yì)》中有多(duō)少系由廖緒博手下(xià)的(de)營銷團隊成員(yuán)完成；其次，《員(yuán)工聘用(yòng)合同書(shū)》中約定的(de)加盟店(diàn)和(hé)實際與金露靈公司簽訂《零風險合作推廣協議(yì)》的(de)店(diàn)家在經營方式上存在巨大(dà)差異，《員(yuán)工聘用(yòng)合同書(shū)》中關于廖緒博帶領手下(xià)的(de)營銷團隊爲金露靈公司發展加盟店(diàn)的(de)履行方式發生了(le)變更，原經營模式并未實際執行。而廖緒博仍以其提交的(de)83份《零風險合作推廣協議(yì)》來(lái)證明(míng)完成了(le)《員(yuán)工聘用(yòng)合同書(shū)》中約定的(de)50家加盟店(diàn)的(de)任務，并要求按照(zhào)《員(yuán)工聘用(yòng)合同書(shū)》約定支付價值20萬元的(de)汽車或獎金20萬元沒有事實依據，本院不予支持。

    關于焦點2，最高(gāo)人(rén)民法院《關于适用(yòng)〈中華人(rén)民共和(hé)國民事訴訟法〉的(de)解釋》第90條規定，當事人(rén)對(duì)自己提出的(de)訴訟請求所依據的(de)事實或者反駁對(duì)方訴訟請求所依據的(de)事實有責任提供證據加以證明(míng)。沒有證據或者證據不足以證明(míng)當事人(rén)的(de)事實主張的(de)，由負有舉證責任的(de)當事人(rén)承擔不利後果。本案中廖緒博提交了(le)2015年3月(yuè)-6月(yuè)工資表，金露靈公司認可(kě)該工資表系由金露靈公司财務制作，對(duì)其真實性無異議(yì)；而金露靈公司提交的(de)考

    勤表未經廖緒博認可(kě)，真實性無法判斷，且無其他(tā)證據予以佐證。故金露靈公司上訴稱工資表僅是工資的(de)計算(suàn)方式，不是實際的(de)出勤天數，廖緒博不存在雙休日加班，金露靈公司不應支付雙休日加班工資的(de)理(lǐ)由缺乏事實和(hé)法律依據，本院不予采納。

    關于焦點3，根據《中華人(rén)民共和(hé)國勞動合同法》第三十八條的(de)規定，在勞動關系中，用(yòng)人(rén)單位未按勞動合同約定和(hé)國家規定及時(shí)足額支付勞動報酬或依法爲勞動者繳納社會保險費的(de)，勞動者可(kě)以解除合同，并有權依照(zhào)《中華人(rén)民共和(hé)國勞動合同法》第四十六條的(de)規定獲得(de)相應的(de)經濟補償。本案中金露靈公司未依法爲廖緒博繳納社會保險，且存在拖欠廖緒博勞動報酬的(de)情況，廖緒博因此辭職并要求金露靈公司支付經濟補償金的(de)請求依法應予支持。

    綜上所述，廖緒博和(hé)金露靈公司的(de)上訴請求缺乏事實和(hé)法律依據，本院不予支持。原審判決認定事實清楚，适用(yòng)法律正确，處理(lǐ)恰當，應予維持。根據《中華人(rén)民共和(hé)國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項的(de)規定，判決如下(xià)：

   駁回上訴，維持原判。

    二審案件受理(lǐ)費10元，由上訴人(rén)武漢金露靈商貿有限公司負擔。

    本判決爲終審判決。

審判長(cháng)　　黎偉雄

審判員(yuán)　　王　勇

審判員(yuán)　　曹文兵(bīng)

二〇一六年六月(yuè)二十七日

書(shū)記員(yuán)　　周　穎